كمبوتة
مؤسس المنتدى
عدد الرسائل : 11984
نقاط التميز : 10
نقاط : 81914
تاريخ التسجيل : 14/02/2009
 | موضوع: المذكرة الثانية التي قدمها محامو المركز المصري للحقوق الإقتصادية والإجتماعية في قضية مدينتي  السبت ديسمبر 11, 2010 2:41 pm | |
| مذكرة الثانية بدفاع
السيدة/ ياسمين حمدى الفخرانى “مطعون ضدها”
السيد/ خالد على عمر “خصم متدخل انضماميا للمطعون ضدها”
ضد
السيد / رئيس مجلس إدارة هيئة المجتمعات العمرانية ”طاعن”
والسيد/ الممثل القانونى للشركة العربية للمشروعات والتطوير العمرانى “طاعن”
وفى الطعنين 30952، 31314 لسنة 56 قضائية عليا
المحدد لنظرها جلسة 10/8/2010
نخصص هذه المذكرة لإستكمال أوجه دفاعنا بأن نصوص قانون المزايدات والمناقصات 89 لسنة 1998 هى الواجبة التطبيق على النزاع……..
فقانون المجتمعات العمرانية رقم 59 لسنة 1979 …قانون عام؟؟؟
قانون المناقصات والمزايدات رقم 89 لسنة 1998 ….قانون عام؟؟؟
وكيل الطاعنه والخصم المتدخل الإنضمامى
طاهر عطية أبو النصر
علاء الدين عبد التواب
أحمد محمد حسام
خالد على عمر
محامون
ذهب كل من الطاعنين ( هيئة المجتمعات العمرانية الجديدة ، والشركة العربية للمشروعات والتطوير العمرانى ) فى أسبابهما للطعن على الحكم المطعون فيه إلى خطأه فى تطبيق القانون على ثلاثة ركائز :
أولاً: أن الحكم المطعون فيه أهدر قاعدة أصولية فى تطبيق التشريعات ، والتى تقضى بأن النص الخاص يقيد النص العام وأن النص الخاص يجب أن يلغى بنص خاص، وأن الحكم المطعون فيه أخطأ فى القانون عندما اعتبر مادة الإصدار فى قانون المناقصات والمزايدات والباب الثالث منه ناسخاً لما تناولته التشريعات السابقة التى كانت سارية قبل صدوره ومنها قانون إنشاء المجتمعات العمرانية الجديدة رقم 59 لسنة 1979.
وقد اوضحنا أوجه دفاعنا فى المذكرة الأولى أن قانون المزايدات والمناقصات هو الواجب التطبيق لأن المنازعه تتعلق باجراءات البيع وبالتالى يصبح القانون الإجرائى الذى يحدد طريقه البيع هو الواجب التطبيق الآ وهو قانون المزايدات والمناقصات كما أكد حكم محكمة القضاء الادارى الطعين
ونخصص هذه المذكرة لاستكمال دفاعنا والرد على ما ذهب إليه المطعون ضدهما من أن قانون المجتمعات العمرانية قانون خاص وأن قانون المزايدات والمناقصات قانون عام وبالتالى الخاص يقيد العام فما ذهب إليه دفاع الشركة مجرد إدعاء ليس له سند فقانون المجتمعات العمرانية قانون عام وليس قانون خاص وذلك على النحو التالى:
القانون بمفهومه المجرد ينقسم من حيث موضوع العلاقات التى يحكمها وينظمها إلى قانون عام، وقانون خاص.
ولا يوجد نص قانونى قاطع يحدد طبيعه القانون هل هو خاص أم عام ولكن اجتهد الفقه فى تحديد أسباب هذا التقسيم من ناحية، واجتهد كذلك فى وضع معايير للتفرقة بينهما من ناحية ثانية، وذلك على التفصيل التالى:
أولاً: أسباب تقسيم القانون إلى عام وخاص:
يذهب جانب من الفقه الفرنسي إلى أن السبب فى تقسيم القانون إلى عام وخاص يرجع إلى اختلافهما فى أمور ثلاثة :
1- من حيث الخصائص:
فالقانون العام قانون آمر (Jus Cogens) أي أن الأفراد لا يمكنهم مخالفة قواعده . أما القانون الخاص: فمعظم قواعده مكملة أي يترك للأفراد حرية (Jus Dispoiorum) الاتفاق على مخالفة أحكامه.
2- من حيث الغرض :
أن القانون العام يهدف إلى تحقيق مصلحة الجماعة وذلك بتنظيمه السلطات الحاكمة عن طريق القانون الدستوري – وترتيب المرافق العامة عن طريق القانون الإداري والمالي والمحافظة على الأمن فى الجماعة عن طريق القانون الجنائي … الخ بينما الغرض من القانون الخاص ضمان حد أقصي لاشباع الحاجات الخاصة للأفراد.
3- من حيث الجزاء :
إذا وقعت مخالفة للقانون الخاص فيستطيع المضرور أن يلجأ إلى القضاء لازالة الضرر الذى وقع عليه نتيجة مخالفة قواعد القانون الخاص، والإلزام – بتنفيذ القانون بالقوة . أما إذا وقعت مخالفة لقواعد القانون العام فإنه لا يتصور أن يكون الجزاء هنا من نفس جزاء قواعد القانون الخاص لأن الدولة هي الطرف الأساسي المعني بتطبيق القانون.
ثانيا: المعايير التى وضعها الفقه للتفرقة بين العام الخاص :
1- المعيار الموضوعي :
أن التمييز بين القانون العام والقانون الخاص طبقا لهذا المعيار يكمن فى طبيعة المصلحة التى يتكفل كل منهما بحمايتها . فالقانون العام يهدف إلى تحقيق مصلحة عامة، بينما يهدف القانون الخاص إلى تحقيق مصلحة خاصة .
2- المعيار الشخصي:
هذا المعيار يرجع التفرقة بين القانون العام والخاص إلى العنصر الشخصي أي صفة الأشخاص الخاضعين للقانون وتندرج تحت هذا المعيار وجهتان نظر:
الأولى : تري أنه إذا كان أحد أطراف العلاقة هي الدولة أو أحد فروعها فإن العلاقة تكون محكومة بقواعد القانون العام. أما إذا كان أحد أطراف العلاقة هم الأشخاص العاديين أو من الأشخاص المعنوية الخاصة، فإن العلاقة تخضع لأحكام القانون الخاص.
وقد ذهب البعض إلى أن هذا المعيار غير دقيق لأنه لا يتفق مع دور الدولة فى المجتمع الحديث، فتدخل الدولة قد يكون باعتبارها صاحبة سلطة، وقد يكون باعتبارها شخصا عادياً، كأن تقوم بشراء أو بيع فى أموالها الخاصة. وقد يقوم شخص بعمل وصية بأمواله للدولة .
وفى هذه الأحوال تخضع العلاقة لأحكام القانون الخاص على الرغم من ظهور الدولة كطرف فى العلاقة.
والثاني: كان من نتيجة النقد الذي وجه للرأي السابق . ذهب غالبية الفقه وهو الرأي الراجح إلى الأخذ فى التفرقة بين القانون العام والخاص بمعيار الصفه التى تدخل بها الدولة فى العلاقة فالدولة عندما تدخل فى علاقات مع الأفراد ، قد تكون بصفتها ( صاحبة سيادة ) أي صاحبة سلطة . مثل : فرض الضرائب ، والتجنيد الإجباري ، أو نزع ملكية أرض للمنفعة العامة، فالعلاقة هنا علاقة قانون عام.
وقد تكون العلاقة بأعتبارها فردا عادياً. أي تنزل منزلة الأفراد مثل : تأجير أرض تملكها أو استئجارها لشقة تخصص لسكن أحد موظفيها أو بيع ثمار حديقة حكومية. فالعلاقة فى هذه الحالات الأخيرة تعتبر علاقة قانون خاص فالدولة لا تعمل بأعتبارها صاحبة السلطة.
وبناء على ما سبق يمكن الوصول إلي تحديد بين القانون العام والقانون الخاص:
فالقانون العام : هو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم العلاقة القانونية التي تكون الدولة طرفا فيها بأعتبارها صاحبة السلطة .
والقانون الخاص : هو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم العلاقة القانونية التي لا تكون الدولة بصفتها صاحبة السلطة طرفا فيها سواء كانت هذه العلاقات بين الأفراد أو بينهم وبين الدولة باعتبارها شخصا معنويا عاديا.
وبتطبيق كلى المعيارين على قانون المجتمعات العمرانية نقطع ونجزم بأنه قانون عام ……
فمن حيث الموضوع يستهدف قانون المجتمعات العمرانية تحقيق مصلحة عامة ( ولما كان إنشاء وإدارة المدن الجديدة من الأمور المستحدثة التى تخوضها جمهوريتنا فإن الأمر يستلزم تنظيم وضبط العلاقات الناشئة عنها بينها وبين أجهزة الدولة من ناحية وبين الأفراد من ناحية أخرى إلى غير ذلك مما يتعين أن يحتويه تشريع ملائم ينظم أهم ما يتعلق بالمدن الجديدة ) (راجع المذكرة الإيضاحية لقانون المجتمعات العمرانية رقم 59 لسنة 1979 – طبعه المطابع الأميرية الثانية عشر 2010- ص 25).
ومن حيث المعيار الشخصى فإن الدولة ممثلة فى هيئة المجتمعات العمرانية تمارس مهامها الوارده فى هذا القانون باعتباره سلطة عامة
فالفقرة الثانية من المادة الثانية تنص على ( وتنشأ هيئة المجتمعات العمرانية الجديدة طبقا لأحكام الباب الثانى من هذا القانون تكون – دون غيرها- جهاز الدولة المسئول عن إنشاء هذه المجتمعات العمرانية ويعبر عنها فى هذا القانون “بالهيئة” .)
ونصت الفقرة الأولى من المادة السابعة على ( تتولى الهيئة اختيار المواقع اللازمة لإنشاء المجتمعات العمرانية الجديدة وإعداد التخطيطات العامة والتفصيلية لها ، وذلك طبقا للخطة العامة للدولة…)
ونصت الفقرة الثانية من المادة التاسعه على( ويحظر على أى شخص طبيعى أو معنوى بعد صدور هذا القرار أن يحوز أو يضع اليد أو يعتدى على أى جزء من أجزاء الأراضى التى خصصت لأغراض هذا القانون ، كما يحظر إجراء اية أعمال أو إقامة أية منشآت أو أغراس أو أشغال بأى وجه من الوجوه إلا بإذن من الهيئة)
ونصت المادة العاشرة على ( يقع باطلا كل تصرف أو تقرير لأى حق عينى أو أصلى أو تبعى أو تأجير أو تمكين بأى صورة من الصور على الأراضى التى تخصص وفقا لهذا القانون يتم بالمخالفة لأحكامه، ولا يجوز شهره ولكل ذى شأن التمسك بالبطلان أو طلب الحكم به وعلى المحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها.
ويزال بالطريق الإدارى بقرار من مجلس إدارة الهيئة ما قد يوجد على هذه الأراضى من تعديات أو وضع يد أو إشغالات أيا كان سندها أو تاريخ وقوعها ، وتكون الإزالة مقابل تعويض عادل فى حالة الإشغالات التى يثبت إقامتها بسند قانونى)
ونصت المادة السادسة عشر على ( يكون للمبالغ المستحقة للهيئة بمقتضى أحكام هذا القانون امتياز عام على أموال المدين فى مرتبة المبالغ المستحقه للخزانة العامة المنصوص عليها فى المادة 1139 من القانون المدنى، وسابقة على أى امتياز آخر عدا المصروفات القضائية والضرائب والرسوم.
وللهيئة فى سبيل اقتضاء حقوقها اتخاذ إجراءات الحجز الإدارى طبقا لأحكام القانون المنظم لذلك)
إن جميع النصوص السالف بيانها وتوضع أننا أمام قانون عام سواء من حيث المعيار الشخصى أو من حيث المعيار الموضوعى.
لذا فإن خلاصة القول: ان التعارض بين قانون المجتمعات العمرانية رقم 59 لسنة 1979 وقانون المزايدات والمناقصات رقم 89 لسنة 1998 والمعدل بالقانون 14 لسنة 2009 يجعل الأخير هو الأولى بالتطبيق
لأننا أمام قانونين عامين وفى حالة التعارض بينهما طبقا لنص المادة الثانية من القانون المدنى يصبح قانون المزايدات هو الواجب التطبيق لأنه النص الأحدث الذى ينسخ ما يعارض أحكامه فى نصوص أى قانون آخر.
ولو سلمنا على سبيل الفرض الجدلى بأن قانون المجتمعات العمرانية قانون خاص لأضحى قانون المزايدات والمناقصات هو القانون الواجب التطبيق أيضا إعمال لمبدأ تدرج القاعدة القانونية، فحكم الإدارية العليا رقم 9820 لس نة 48 قضائية عليا أكد على أن نصوص قانون المزايدات والمناقصات من قبيل النصوص الآمرة، ومن ثم لا يجوز الإتفاق على ما يخالفها أو النزول عنها لتعلقها بالنظام العام وارتباطها بالقواعد الحاكمة للتصرف فى أملاك الدولة ، وفى حالة التعارض مع أحكامه ذهب حكم الادارية العليا سالف البيان( ومن المسلمات أنه فى حالة تعارض نص تشريعى مع نص تشريعى آخر وعدم امكانية التوفيق بينهما فى الحدود التى رسمت لكل منهما يجب تغليب التشريع الأعلى مرتبه على التشريع الأدنى منه إعمالا لمبدأ تدرج القاعدة القانونية) وبالتالى فإذا كان قانون المجتمعات العمرانية قانون خاص لا يحمل قواعد آمره فإن القانون الذى يحمل قواعد آمرة ومن النظام العام يصبح هو الواجب التطبيق حال التعارض بينهما.
بناء عليه
نلتمس الحكم لنا برفض الطعنين 30952، 31314 لسنة 56 قضائية عليا، وتأييد حكم محكمة القضاء الإدارى الدعوى رقم 12622 لسنة 63 القضائية القاضى (بقبول الدعوى شكلاً ، وفى الموضوع ببطلان عقد البيع الإبتدائى المؤرخ 1 / 8 / 2005 وملحقه المؤرخ 21 / 12 / 2005 ، ببيع هيئة المجتمعات العمرانية الجديدة إلى الشركة العربية للمشروعات والتطوير العمرانى ، ثمانية آلاف فدان لإقامة مشروع مدينتى بمدينة القاهرة الجديدة.) وإلزام الطاعنين بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماه .
وكيل المطعون ضدها والخصم المتدخل الإنضمامى
طاهر عطية أبو النصر
علاء الدين عبد التواب
أحمد محمد حسام
خالد على عمر
محامون | |
|
